O administrador público, ao gerir a máquina estatal na busca da satisfação do interesse coletivo, tem obrigação de zelar pelo correto uso dos recursos, especialmente quando contrata serviços ou adquire bens. Para isso, deve respeitar os princípios expressos exemplificativamente no art. 37 da CF, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constituindo o que a doutrina denomina de princípios basilares da Administração Pública, bem como as regras dispostas na Lei nº 8.666/93, a Lei das Licitações, e em outros instrumentos normativos que procuram assegurar ao órgão público a escolha da melhor proposta em termos de qualidade e preço.
A Constituição Federal estabelece, no art. 37, XXI, a licitação como regra para a realização de obras, serviços, compras e alienações. Assim, com o intuito de atribuir às contratações públicas maior transparência e efetividade, a Lei 8.666/93 traz normas gerais sobre o procedimento licitatório, às quais o administrador público se encontra adstrito.
Importante destacar que a licitação é um procedimento que visa a satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração.
A licitação, portanto, deve viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público.
O princípio da publicidade é mais um instrumento na busca da probidade administrativa e contribui para o alcance do negócio mais vantajoso, uma vez que a ampla divulgação do certame possibilita o acesso indistinto de todos os interessados à licitação e, em consequência, contribui para ampliar o universo de propostas e ofertas.
Nesse sentimos, notamos que o princípio constitucional da publicidade busca dar transparência aos atos administrativos e, mais especificamente, em relação às licitações, extinguir favoritismos, tráficos de influência e outras práticas que afrontam a moralidade e contribuem para a malversação do patrimônio público. Neste sentido, disserta Mauro Roberto Gomes de Mattos:
A publicidade, portanto, passou a ser um dos elementos essenciais dos atos administrativos, tendo o condão de atribuir eficácia perante terceiros, além de manter o controle público pela comunidade. Como visto, foi no Brasil que o princípio da publicidade mereceu acolhida constitucional, sendo princípio assente no caput do art. 37, exatamente para permitir que a sociedade fiscalize a transparência e retidão dos atos públicos. Assim, transformou-se o princípio da publicidade como norma fundamental do procedimento moderno, oposto ao segredo inquisitorial que estabelece como suprema garantia da sociedade em geral, de averiguação da razoabilidade dos atos administrativos praticados. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Licitações e seus princípios na Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2001, página 48.
Jessé Torres Pereira Júnior leciona:
Conteúdo da norma – A norma reedita, verbum ad verbum, preceito da legislação anterior. a rigor despiciendo, porquanto não se haveria de imaginar que sigilo pudesse conciliar-se com competição pública. Sua utilidade está em garantir a qualquer pessoa o acesso a seus atos, mesmo que não participante do certame. Assim, por exemplo, as sessões de abertura de envelopes e de julgamento pela Comissão de Licitações são franqueadas ao público, e não apenas aos licitantes. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª ed. Rio de Janeiro, Renovar: 2002, página 74.
O princípio da publicidade, portanto, está fortemente ligado à viabilização do controle popular sobre os atos da Administração e ao conceito de transparência administrativa, que, nas palavras de Luís Filipe Colaço Antunes pode ser entendida como:
A transparência designa inicialmente a propriedade de um corpo que se deixa atravessar pela luz e permite distinguir, através da espessura, os objectos que se encontram por detrás. Falar neste sentido de transparência administrativa significa que, por detrás do envelope formal da instituição, se profilam relações concretas entre indivíduos, entre grupos, que o observador exterior está em condições de compreender. Mas a transparência é susceptível de graduação: um corpo pode ser realmente transparente, isto é, límpido, pondo a nu com nitidez os objectos que ele cobre, ou apenas translúcido se não permite distinguir com nitidez os objectos, ainda que seja permeável à luz; ou ainda diáfano se a luz que ele deixa filtrar não permite distinguir as formas dos objectos. É perceptível então, que opacidade e transparência não se excluem pura e simplesmente, antes existem entre eles graus, mediações, ou mais exactamente que se combinam segundo uma mistura variável. 1990, apud AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Licitação e contratos administrativos: estudos, pareceres e comentários. Belo Horizonte: Fórum, 2007, página 19.
Diante dos entendimentos, podemos concluir que os atos administrativos e, mais especificamente, os atos da licitação, devem ser dotados de transparência, perfeitamente observáveis pelas partes envolvidas no procedimento e por toda a sociedade.
Ocorre que, como salientou o mestre português, a publicidade muitas vezes é alcançada sem plenitude na transparência. Neste ponto, torna-se essencial o entendimento de que a publicação, como instrumento da publicidade, não deve ser realizada como mero requisito formal para aperfeiçoamento do procedimento licitatório, mas, sobretudo, deve se revestir de conteúdo e alcance capazes de verdadeiramente noticiar a ocorrência do certame e proporcionar o seu amplo acesso.
Importante dizer que a Lei nº 8.666/93 suprimiu da legislação a hipótese de licitação proibida que constava do anterior Decreto-lei nº 2.300/86, e que valia para as contratações públicas que envolvessem segurança nacional. O último segredo admissível em compras estatais, se forem licitadas, caiu em 1.993 com a nova e atual lei.
Importante mencionar, também, que a Lei de Licitações e Contratos traz, em seu art. 3º, V, explicitamente o princípio da publicidade como um dos princípios norteadores da licitação. Nesse ponto, é importante enfatizar que a publicidade é alcançada não somente pela publicação dos atos, mas, sobretudo, pela viabilização do amplo acesso de todos os interessados aos processos e atos que integram a licitação.
No mais, estabelece o art. 3º da lei nacional de licitações:
§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Essa disposição se mostra contrária a toda e qualquer pretensão “secretista”, “reservacionista”, restritiva ou condicionadora do livre acesso ao expediente administrativo da licitação não apenas pelos interessados licitantes, mas pelo público, naturalmente não-licitante, desde que demonstre seu interesse formal ou material nas informações contidas nos autos.
Dispõe o § 8º, do art. 7º, da mesma Lei nº 8.666/93:
§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.
Já o parágrafo 1º, do art. 44, estabelece:
§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
Vê-se que a publicidade é um dos maiores esteios da democracia.
Ora, querer manter o sigilo de elementos de uma licitação pública para aquisições e contratações pagas com dinheiro público, além de ser uma atitude suspeita porque o que está correto não deve nem pode ser ocultado ao conhecimento dos interessados, revela grave incivilidade.
Portanto, a legitimidade da licitação está sujeita à ampla divulgação de sua existência, realizada em prazo que assegure a participação daqueles que porventura vierem a se interessar, bem como de todo o seu processo. As falhas na divulgação do edital, por exemplo, constituem uma limitação à participação dos interessados e podem gerar a declaração de nulidade de todo o procedimento licitatório.
Importante consignarmos que há a obrigatoriedade da divulgação da abertura da licitação por meio da imprensa, no entanto, tal exigência não impele a Administração a publicar todo o conteúdo do edital. Como a própria lei descreve, é necessária a publicação de um “aviso” que contenha as informações fundamentais acerca da licitação. Dúvidas surgem, no entanto, a respeito do conteúdo necessário ao aviso publicado, uma vez que o parágrafo 1º do art. 21 é genérico ao salientar a exigência de se indicar o local onde os interessados poderão obter a íntegra do edital e todas as informações complementares acerca do certame. A esse respeito, a doutrina aponta um conteúdo mínimo necessário ao aviso, tal como se pode observar na lição do insigne Jessé Torres Pereira Júnior:
(…) Há seis elementos que devem compor o resumo do edital, a ser veiculado por aviso: a modalidade da licitação (concorrência, tomada de preços, concurso ou leilão); a síntese de seu objeto, definindo-lhe o núcleo; o regime da execução deste, se indireta (empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada por preço integral); o tipo de licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance); a data e o horário da sessão de julgamento; e a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do instrumento convocatório e demais informações sobre o certame. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7ª ed. Rio de Janeiro, Renovar: 2007, página 255.
Yara Darcy Police Monteiro também compartilha do mesmo entendimento:
PUBLICIDADE – impõe a transparência do procedimento. Daí a exigência de publicação do aviso do instrumento convocatório; das decisões tomadas pela Comissão Julgadora; do resumo do contrato; bem como da obrigatoriedade da abertura dos envelopes em sessões públicas; enfim, da garantia do acesso dos participantes ao processo administrativo, facultando-se-lhes a obtenção de cópias dos respectivos documentos. MONTEIRO, Yara Darcy Police. Licitação: fases & procedimento, ed. NDJ, São Paulo, 2000, página 5.
No mesmo sentido:
As ações administrativas, aí incluídos os seus atos e contratos, devem ser transparentes. A idéia da publicidade está, portanto, intimamente ligada ao controle dos atos pela sociedade; daí, por exemplo, a obrigatoriedade de publicação do extrato dos contratos administrativos e das licitações se realizarem sempre em sessões públicas, abertas à participação de qualquer interessado. GARCIA, Flávio Amaral. Licitações & contratos administrativos (casos e polêmicas), 3ª ed. Lumen Juris,Rio de Janeiro, 2010, página 5.
Luciano Ferraz dispõe:
Princípio da publicidade – Previsto no art. 37, caput, da CF/88, o princípio da publicidade é transparente. Visa possibilitar que a coletividade saiba de que forma estão sendo conduzidos os seus interesses, bem assim gastos os recursos advindos de suas contribuições. Em matéria de licitação, sua importância é elementar. O § 1º do art. 37, da Constituição reforça a sua incidência, e vários dispositivos da Lei nº 8.666/93 prevêem sua obrigatória observância. FERRAZ, Luciano. Licitações: estudos e práticas, Editora Esplanada – ADCOAS, Rio de Janeiro, 1998, página 25.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que:
O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. Existem na própria Constituição (art. 5º) outros preceitos que ou confirmam ou restringem o princípio da publicidade: O inciso LX determina que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 26ª ed. Atlas., p. 72, São Paulo, 2013, página 72.
Observa-se que todos os autores citados atribuem grande relevancia ao princípio da publicidade nas licitações, que conduz diretamente ao acesso ilimitado e incondicionado aos autos por todos os participantes que o requeiram, movidos por seu próprio interesse ou pelo interesse coletivo, como a Constituição, art. 5º, incs. XXXIII e XXXIV, assegura.
A doutrina é unanime quanto ao entendimento de que a transparência dos editais é necessária e sobre a imperiosidade absoluta e incontornável, sem qualquer possível condição, do acesso dos licitantes ao expediente administrativo de cada certame promovido pelo poder público.
Não existe alegação aceitável para justificar o segredo do processo de licitação, sobretudo a quem dele participa e concorre com os demais aberta e publicamente, para o vencedor ofertar a melhor proposta de negócio ao poder público.
No mais, já se afirmou que, se publicidade é princípio, é também norma, regra objetiva e normativa, concreta, materialmente compreensível e exigível por força do que dispõe o art. 21 da Lei nº 8.666.
Enquanto princípio, poderá dizer-se violado por qualquer ato (omissivo ou comissivo) que, independentemente do que reze a lei, tenda a oculta, esconder, dificultar o acesso, dissimular exigências, mascarar, disfarçar requisitos do procedimento licitatório, de modo a, voluntariamente ou não (e quase sempre é voluntária a ocultação de dados ou requisitos nas licitações), alijar certos possíveis proponentes, ou induzi-los a erros e omissão que os inabilitem ou desclassifiquem. RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTTINO, Marco Tullio. Manual prático das licitações, 8ª ed. Saraiva, São Paulo, 2009, página 120.
Outro ponto a ser comentado, diz respeito à publicidade na imprensa oficial. Como se pode observar no texto da norma, a definição do Diário Oficial em que ocorrerá a publicação se dá em razão do ente político que promove a licitação, excetuando-se o caso em que a futura contratação se realiza pelo repasse de verbas federais, hipótese em que a entidade convenente, inclusive Estado ou Município, deverá publicar o resumo do edital no Diário Oficial da União.
Ainda sobre a publicação nos diários oficiais, é importante citarmos o dilema gerado em torno da constitucionalidade do inciso II do art. 21, que prevê a publicação de licitação realizada por municípios no Diário Oficial do Estado.
Parte da doutrina defende a inconstitucionalidade da obrigação de o município publicar o aviso da licitação no Diário Oficial do Estado, tal como afirma Sidney Bittencourt:
O inciso II, que impõe aos municípios o dever de publicação dos avisos nos diários oficiais estaduais, é inconstitucional, invadindo autonomia. Cabe somente ao município determinar o instrumento que utilizará como imprensa oficial, que poderá ser, inclusive, um jornal privado local. BITTENCOURT, Sidney. Licitação passo a passo. Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2006, página 88.
Marçal Justen Filho, apesar de defender a tese de Sidney Bittencourt em tempos pretéritos, reconsidera:
Altera-se, nesse ponto, entendimento anteriormente exposto, no sentido de que seria inconstitucional exigir que os Municípios se valessem da imprensa oficial estadual. A questão reside em que inúmeros Municípios constituem como seus órgãos oficiais jornais locais ou regionais que dificilmente podem ser obtidos em outros locais. A exigência de publicidade, no tocante à licitação, é melhor atendida por meio da divulgação na imprensa oficial estadual, sem que isso envolva propriamente a autonomia municipal. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, página 189.
O outro princípio referido é o da publicidade, que visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação. A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada (art. 5º, inc. XXXII). JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, página 76.
A Lei de Licitações exige, também, a publicação em jornal diário de grande circulação no Estado e, caso haja, em jornal de circulação no Município onde será realizado o objeto da licitação.
O Tribunal de Contas da União já considerou irregular a publicação dos avisos em jornal que não atende aos requisitos estabelecidos no inciso III do art. 21, por não circular todos os dias da semana e também por sua circulação sequer contemplar a Capital, sede do órgão licitador. Observe-se que a Corte de Contas não veda a publicação em jornal de circulação local, pelo contrário, esta é obrigatória para os municípios que possuam o veículo, no entanto, caso o jornal não seja diário e de grande circulação, por si só, aquela publicação não satisfará os anseios de publicidade contidos na Lei nº 8.666/93.
Ainda sobre o conceito de jornal de grande circulação, citamos enunciado do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:
(…) patamar mínimo caracteriza os jornais de grande circulação, aquele definido pelo sindicato das empresas proprietárias de jornais e revistas do Estado de São Paulo.(…) jornal de grande circulação está afeto à tiragem mínima diária de periódico em 20.000 exemplares, atestada por certidão emitida por sindicatos das empresas proprietárias de jornais e revistas no Estado de São Paulo (…) Processo n° 6736/026/00. Diário Oficial do Estado de São Paulo. 4 jul. 2000
Além da disciplina voltada para os meios de circulação do aviso, a Lei nº 8.666/93 também estabelece intervalos mínimos entre a publicação e a deflagração do certame. Esses prazos objetivam possibilitar a avaliação dos interessados sobre sua participação na licitação, bem como, constituem o tempo que o legislador elegeu como necessário para que os futuros licitantes elaborem suas propostas e se adéquem às exigências do edital.
Por fim, a Lei de Licitações dispõe que qualquer modificação no edital exige publicação semelhante à inicial, reabrindo-se o prazo de intervalo mínimo, exceto no caso em que as mudanças realizadas, inquestionavelmente, não alteram o conteúdo das propostas. Nos encontramos com nova disciplina generalista ao se tratar da expressão “alteração que não afeta a formulação das propostas”. Para sanar as dúvidas na interpretação da Lei, mais uma vez recorremos à doutrina, trazendo as palavras do festejado Marçal Justen Filho, que, sobre as alterações irrelevantes no edital, leciona:
O que se entende por “não afetar a formulação das propostas”? O dispositivo tem de ser interpretado de acordo com o princípio da razoabilidade. Em princípio, toda e qualquer alteração do edital afeta a formulação das propostas. Excluídas questões totalmente irrelevantes, que nem precisam ser objeto de disciplina no edital, a quase totalidade das regras ali previstas devem ser respeitadas pelos licitantes na elaboração das propostas. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, página 192.
O problema fundamental reside na viabilidade de elaboração das propostas segundo o prazo original. Ou seja, é obrigatório reabrir o prazo quando a inovação trazida não puder ser atendida no prazo remanescente. Assim, por exemplo, modificar data ou local de entrega de propostas não envolve maior problema para os licitantes. O mesmo se diga quanto a modificações acerca das condições de participação ou de elaboração de propostas que não importem ampliação de encargos ou substituição de dados.
Sem embargo de tudo quanto se afirmou e se sabe, examinemos entretanto o § 5º do art. 42 da lei nacional de licitações e contratos administrativos, para também sob esse prisma, e exaurientemente, concluir que nada ali autoriza segredar aos licitantes o teor e o conteúdo do expediente administrativo da licitação – seja nacional, seja internacional, e venha o recurso do país ou de fora do país, porque nenhum desses fatores interfere no que se pretende demonstrar.
Desmembrando-se aquele dispositivo, que acima está transcrito, em suas células, temos:
§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais, aprovados pelo Congresso Nacional (…).
Diante do exposto, o princípio da publicidade assume elevado grau de importância, uma vez que, além de princípio geral de Direito Administrativo, também constitui condição de eficácia da própria licitação (art. 21, da Lei nº 8.666/93) e do contrato administrativo (art. 61, § único, da Lei nº 8.666/93). Verifica-se, pois, que o princípio da publicidade enseja a realização do controle dos atos administrativos pelo povo e contribui para efetivação dos demais princípios, tais como moralidade e impessoalidade.
E corroborando a acessibilidade plena dos autos das licitações aos interessados, também assim dispõe o § 5º do art. 109 da lei nacional de licitações e contratos:
§ 5º Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.
Da análise da Lei de Licitações, resta configurado que, no que pese o princípio da publicidade não se restringir à publicação do aviso da licitação, diante da essencialidade da divulgação da ocorrência do certame para a legitimação dos procedimentos adotados na contratação pública, a disciplina do artigo 21 da Lei nº 8.666/93 se reveste de importância ímpar para a efetividade dos princípios que regem a Administração Pública.
Assim, reforçando a essencialidade da transparência dos atos administrativos para o alcance de uma Administração proba e eficiente.
Fonte: Nascimento Melloni & Cliber Advogados Associados
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